Yabancı ortaklı bir şirkette ortaklık sözleşmesi, tarafların daha sonra ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkları önceden çözüme bağlayan en önemli belgedir. Türkiye’de 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu‘nun 2003’te yürürlüğe girmesinden bu yana yabancı ortaklı şirket kurmak büyük ölçüde kolaylaştı. Ancak esas sözleşmenin ötesinde ayrı bir ortaklık sözleşmesi hazırlanmazsa oy hakkı, kâr payı ve çıkış koşulları konusunda ciddi hukuki boşluklar doğabilir.
Türk hukukunda şirketlerin temel çatısı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile çizilir ve bu kanun 2012’den bu yana yürürlüktedir. Kanun, ortakların kendi aralarındaki beklentilerini, kültürel ve hukuki farklılıklarını ayrıntılı biçimde düzenlemez. Arap sermayeli ortaklıklarda bu boşluk, özellikle yönetim anlayışı ve sözleşme kültürü farklı olduğunda daha görünür hale gelir.
Esas Sözleşme ile Ortaklık Sözleşmesi Arasındaki Fark Nedir?
Esas sözleşme ticaret siciline tescil edilen resmi belgedir, ortaklık sözleşmesi ise ortaklar arasında imzalanan ve sicile girmeyen özel hukuk sözleşmesidir. İkisi birbirini tamamlar ama aynı işi görmez.
İstanbul’da gayrimenkul geliştirme amacıyla kurulan bir limited şirkette Türk ortak günlük işletme süreçlerini yürütürken, Körfez kökenli ortak ancak yıllık genel kurulda bilgi alabiliyordu. Esas sözleşmede bu konuda hiçbir hüküm yoktu, çünkü esas sözleşme yalnızca kanunun öngördüğü asgari unsurları içeriyordu. Taraflar arasında ayrı bir ortaklık sözleşmesi imzalanmış olsaydı, bilgi alma hakkı, toplantı sıklığı ve onay gerektiren kararlar önceden net biçimde tanımlanabilirdi. Şirketin limited mi anonim mi kurulacağı da bu dengeyi etkileyen bir tercihtir; bu konudaki farkları limited şirket ile anonim şirket arasındaki yapısal farkları ele alan yazıda bulabilirsiniz.
Dil ve Hukuk Kültürü Farkları Hangi Riskleri Doğurur?
Arapça ve Türkçe metinler arasındaki çeviri farkları, sözleşmenin yorumlanmasında ciddi anlaşmazlıklara yol açabilir.
Bir ortaklık sözleşmesinin yalnızca Arapça taslak üzerinden müzakere edilip Türkçeye sonradan çevrildiği bir durumda, kâr payı dağıtım zamanlamasına ilişkin bir madde iki dilde farklı anlaşılmış ve ortaklar arasında aylarca süren bir uyuşmazlığa dönüşmüştür. Sözleşmenin hangi dilin esas alınacağını ve hangi hukukun uygulanacağını baştan belirlemesi, bu tür bir riski büyük ölçüde ortadan kaldırır. Ticari sözleşmelerin iki dilde tutarlı ve denetlenebilir hazırlanması, bu noktada belirleyici bir ayrıntıdır.
Oy Hakkı ve Yönetim Yetkisi Ortaklık Sözleşmesinde Nasıl Güvence Altına Alınır?
Azınlık ortağın önemli kararlarda onay hakkı ve yönetim kurulunda temsil garantisi, çoğunlukla ancak ayrı bir ortaklık sözleşmesiyle netleştirilebilir.
Şirket sermayesinin yaklaşık üçte birine sahip bir Körfez yatırımcısının, şirketin yeni borçlanmaya gitmesi veya önemli varlıklarını satması gibi kararlarda onay hakkı tanınmadığı bir yapıda, çoğunluk ortak bu kararları tek başına alabilir. Ortaklık sözleşmesine eklenen bir onay maddesi, azınlık ortağın stratejik kararlarda sözünün geçmesini sağlar. Bu tür anlaşmazlıkların şirket kurulduktan sonra nasıl büyüdüğüne dair daha geniş bir değerlendirmeyi şirket ortakları arasındaki uyuşmazlıklar ve önleyici hukuk başlıklı yazıda bulabilirsiniz.
Pay Devri ve Ortaklıktan Çıkış Koşulları Neden Önceden Yazılmalı?
Ortaklıktan çıkış, pay devri ve değerleme yöntemi önceden yazılmazsa taraflar anlaşmazlık anında bu konuları mahkemeye taşımak zorunda kalır.
İki ortaklı bir ticaret şirketinde Türk ortak işini büyütmek isterken Arap ortak yatırımını geri çekmek istediğinde, payların kime ve hangi fiyattan devredileceğine ilişkin hiçbir hüküm bulunmuyordu. Süreç, bağımsız bir değerleme raporu çıkana kadar aylarca kilitli kaldı. Önalım hakkı, birlikte satma hakkı ve değerleme yöntemi gibi maddeler bu tür bir kilitlenmeyi önler; bu sürecin işleyişi pay devri ve değerleme sürecini konu alan yazıda ayrıntılı anlatılmıştır.
Uyuşmazlık Çözümünde Hangi Mekanizma Tercih Edilmeli?
Taraflar, bir anlaşmazlık çıktığında Türk mahkemelerine mi yoksa tahkime mi başvuracaklarını sözleşmede önceden belirlemelidir.
Bazı Arap sermayeli ortaklıklar, kendi bölgelerindeki ticari tahkim kültürüne daha aşina oldukları için kurumsal tahkimi tercih ederken, bazı ortaklar Türk mahkemelerinin süreç açısından daha öngörülebilir olduğunu düşünür. 2015’te kurulan İstanbul Tahkim Merkezi gibi kurumsal yapılar, taraflar isterse milletlerarası tahkimi Türkiye içinde de yürütebilme seçeneği sunar. Hangi yöntem seçilirse seçilsin, yetkili mahkeme veya tahkim kurumu ile uygulanacak hukuk sözleşmede açıkça yazılmalıdır; aksi halde bu belirsizliğin kendisi, uyuşmazlığın parçası haline gelir. Benzer yapıdaki şirketler için düzenli hukuki takibin önemini Orta Doğu bağlantılı şirketler için hukuki danışmanlık yazısında daha geniş bir çerçevede ele aldık.
Yabancı ortaklı bir şirkette ortaklık sözleşmesi hazırlarken göz önünde bulundurulması gereken temel noktalar şöyle sıralanabilir.
- Esas sözleşmenin kapsamadığı oy hakkı, bilgi alma ve onay mekanizmalarının ayrıca yazılması
- Sözleşmenin hangi dilin esas alınacağının ve uygulanacak hukukun belirlenmesi
- Pay devri, önalım hakkı ve değerleme yönteminin önceden tanımlanması
- Uyuşmazlık çözümünde mahkeme veya tahkim seçiminin açıkça yapılması
Bu maddelerin her biri, şirket kurulurken değil genellikle taraflar ayrışmak istediğinde önem kazanır. Dolayısıyla ortaklık sözleşmesi, şirketin ilk kurulduğu gün değil, en kritik anında devreye giren bir güvence olarak görülmelidir.
Pratikte ortaklık sözleşmesinin zamanlaması da en az içeriği kadar belirleyicidir. Şirket henüz kurulma aşamasındayken, taraflar arasında henüz bir anlaşmazlık doğmamışken hazırlanan bir ortaklık sözleşmesi, her iki tarafın da sakin biçimde müzakere etmesine imkân verir. Buna karşılık, bir uyuşmazlık zaten ortaya çıktıktan sonra bu konuları masaya yatırmak, tarafların birbirine karşı pozisyon almasına ve çözümün gecikmesine yol açar. Bu nedenle yabancı ortaklı bir şirkette ortaklık sözleşmesinin, şirketin kuruluş sürecinin veya önemli bir yapısal değişikliğin (yeni ortak girişi, sermaye artırımı, iş kolunun genişletilmesi gibi) hemen başında, esas sözleşme ile birlikte ele alınması önerilir.
Yasal Uyarı
Comments are closed